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【摘要】我国《刑法》第219 条关于侵犯商业秘密罪的规定照搬了我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为方式。我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定并不明确。过失不构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪是结果犯。犯罪行为是否给商业秘密权利人造成重大损失，是区分罪与非罪的标准之一。重大损失可从商业秘密权利人和侵犯商业秘密行为人两个角度予以认定。
【关键词】侵犯商业秘密罪过失重大损失
2013 年中国检察机关保护知识产权十大典型案例中，有两例侵犯商业秘密案件，分别是亿铂公司、沃德公司、余志宏等4 人侵犯商业秘密案和李海涛等3 人侵犯商业秘密案。这两个案件都是侵犯商业秘密罪的典型案例。其中，法院二审判决以侵犯商业秘密罪分别判处亿铂公司罚金2140 万元；沃德公司罚金1420 万元；余志宏等四人有期徒刑六年至二年不等，各并处罚金100 万元至10 万元不等。
【1】本案系全国最大一宗侵犯经营信息类商业秘密刑事犯罪案件，人民法院判处的罚金总额创商业秘密犯罪案件罚金数额全国之最。【2】本案体现了我国法律对侵犯商业秘密行为的刑事保护力度，突出了我国法律对商业秘密保护的有效性，充分体现了司法保护商业秘密的主导作用。但是，我国司法以侵犯商业秘密罪处罚涉嫌侵犯商业秘密行为的判例还不多见，我国对商业秘密的刑事保护力度还比较薄弱。因为侵犯商业秘密罪还存在现实难以解决的问题。
一、商业秘密与商业秘密罪的法律规定
我国1991 年的《民事诉讼法》第66 条1、第120 条第2 款2首次出现“商业秘密”这一法律术语。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第154 条3则采用概述加列举的方式解释了商业秘密。1993 年《反不正当竞争法》第10 条4则给商业秘密下了一个定义并规定了侵犯商业秘密的行为。1997 年我国《刑法》第219 条5、第220 条6增加了侵犯商业秘密罪。至此，1、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991 年4 月9 日通过）第六十六条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的不得在公开开庭时出示。2、《中华人民共和国民事诉讼法》（1991 年4 月9 日通过）第一百二十条第二款离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。3 、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见（最高人民法院审判委员会第528 次会议讨论通过）154、民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。4、 《中华人民共和国反不正当竞争法》（（1993 年9 月2 日通过）第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5 、《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
6 、《中华人民共和国刑法》第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对我国已经初步形成了商业秘密的民事保护、行政保护和刑事保护法律体系。根据《反不正当竞争法》第10 条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《刑法》第219 条完全采纳了商业秘密的这一定义。而且，我国《刑法》第219 条所规定的侵犯商业秘密的行为也与《反不正当竞争法》第10 条第1 款、第2 款的规定一致。可见，我国《刑法》对商业秘密的规定全盘照搬了我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为方式，只不过对侵犯商业秘密的行为主体的规定更为宽泛而不仅仅只是局限于经营者，无论是公民还是单位，都可以成为侵犯商业秘密罪的主体。
二、过失能否构成侵犯商业秘密罪
根据我国《刑法》第219 条的规定，无论是采取不正当手段获取他人的商业秘密，还是披露、使用或者允许他人使用采取不正当手段获取的商业秘密，亦或背信披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及明知或应知上述违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失或者特别严重后果的，都构成侵犯商业秘密罪。那么，过失能否构成侵犯商业秘密罪呢？对此，理论界是存在争议的。
有人认为，我国《刑法》第219 条所列举的四种侵犯商业秘密的行为，除采取不正当手段获取权利人的商业秘密外，其他三种均包括单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。过失。【3】有人认为，对于间接侵犯商业秘密的行为来说，其主观方面则既可以是出于故意，也可以是出于过失。【4】但是，也有人认为，间接侵犯商业秘密罪的主观方面包含过失是不公平、不合逻辑、不合情理的，也过于严厉。本罪主观方面的罪过形式应该只包含故意。【5】我国《刑法》第15 条第2 款明确规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。由于我国《刑法》并未明确规定过失行为也可构成侵犯商业秘密罪，考虑到罪刑法定的原则和刑法的谦抑性，笔者认为不宜主观推定侵犯商业秘密罪包括过失而加大本罪的打击范围。因此，过失不构成侵犯商业秘密罪。
三、重大损失的认定
根据我国《刑法》第219 条的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯。犯罪行为是否给商业秘密权利人造成重大损失，是区分罪与非罪的标准之一。对此，2010 年《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第73 条规定，重大损失的标准从两个角度列举了三种情形：(1)从商业秘密权利人角度而言，其所遭受的损失数额在五十万元以上或者破产等。（2)从侵犯商业秘密的行为人角度而言，其违法所得数额在五十万元以上的。可见，我国司法实践采纳了“商业秘密权利人利益损失说”和“侵犯商业秘密行为人获利说”这两种学说的综合理论。就理论而言，这种认定无疑明确而具体。但是，从司法实践看，这并不容易计算甚至可以说是一项难以完成的任务。有学者统计了“各地法院1999 年至2012 年审结的36 例侵犯商业秘密案件所对应的刑事判决书、裁定书进行实证分析”发现仅两例是这样认定的。【6】这与其他学者“随机收集的30 份生效判决书进行分析，发现在‘重大损失’数额确定或大致确定的20份判决书中，竟无一份‘重大损失’数额”【7】的结论相吻合。这说明该认定标准在司法实践中难以普遍应用。因此，在无法认定商业秘密权人利益损失的情况下，如果能够认定侵犯商业秘密行为人所获的利益，那么也可以认定商业秘密权利人是否遭受了重大损失。然而，无论是商业秘密权利人的利益损失，还是侵权人所获的利益，都涉及到具体损害金额的计算，而我国刑法并未规定如何计算。这只能根据我国法律的相关规定予以认定。
1.关于商业秘密权利人的利益损失，可根据被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失进行计算。这是我国《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2 条所规定的计算方法。“但是，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降、商业秘密权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用等。”【8】同时，如果商业秘密使用许可费可以确定，那么也应该作为商业秘密权利人的利益损失的考虑因素。
2.关于侵犯商业秘密行为人的违法所得，是以商业秘密权利人的利益损失难以确实为前提的。如果能够确定商业秘密权利人的利益损失，那么就没有必要采取这种推定商业秘密权利人利益损失的计算方法。但是，“将犯罪嫌疑人的获利就是权利人收入或者增量的减少，其本身存在着刑法是否允许进行推定的问题；同时，即使允许适用推定，则仍然存在的问题在于实践中，是否仍需要证明犯罪嫌疑人获利与权利人‘重大损失’之间质与量的对应关系？还是可以当然确定两者之间是1 比1的关系，因此直接以犯罪嫌疑人获利来确定权利人的‘重大损失’?”[9]这也是司法实践中的一大难题。因此，还需要具体情况具体分析，不能一概而论，还需要与侵权行为人的具体侵权行为相适应。例如是本人使用还是允许他人使用、是非法获取还是非法披露等。
注释：
【1】2013 年中国检察机关保护知识产权十大典型案例，检察日报，2014 年4 月23 日，第2版。
【2】广东省高院公布2013 年十大知识产权案例，2014-04-21。
http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqdt/guonadongtai/1098242.html。
【3】党建军：侵犯知识产权罪，中国公安大学出版1999 年版，第77 页。转引自：杨诗韵：侵犯商业秘密罪疑难问题探析，四川警察学院学报，2013 年4 月，第25 卷第2 期，第39页。
【4】吴平义、吉瑞红：侵犯商业秘密罪构成要件比较研究，青年文学家文化论坛，2013 年第13 期，第241 页。
【5】杨诗韵：侵犯商业秘密罪疑难问题探析，四川警察学院学报，2013 年4 月，第25 卷第2 期，第40 页。
【6】杨帆：侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的困境、成因及突破——以“刑、民损失”认定区分为切入点，政治与法律，2013 年第6 期，第53 页。
【7】刘蔚文：侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定，法商研究，2009 年第1 期。转引自注释6 第40 页。
【8】苏建州、马慧：侵犯商业秘密案件的侦办难点和法律适用问题，湖北警官学院学报，2013年2 月，第2 期，第15 页。
[9] 孙海龙、姚建军：如何确定侵犯商业秘密罪中的“重大损失，人民法院报，2010 年2 月24 日，第6 版。