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建筑领域职务犯罪已成为当前职务犯罪的“重灾区”，竖起一幢建筑，打倒一片干部成了人们的一句口头禅。在建筑领域中，招投标活动是序曲，它直接关系到招标人的利益和投标人的生存问题，这一阶段中违法违规现象最为突出，最易成为建筑领域犯罪的滋生点，同时建筑领域犯罪又往往与职务犯罪、贪污贿赂犯罪以及工程安全事故犯罪纠合在一起，从而成为实务部门关注的焦点。从目前来看，在串通投标犯罪的主体认定上还缺乏可操作性，本文拟对这个问题进行探讨。
根据我国刑法第223条、第231条的规定，所谓串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪的犯罪主体是特殊主体，即只有投标人和招标人才能构成本罪的主体，投标人和招标人既可以是个人，也可以是单位。但是刑法所指的单位是否就涵盖招投标法中的法人和其他组织，刑法也没有作进一步的解释和规定。理论和实务部门对本罪的主体问题便始终存在一定的争议：现在理论和实务部门比较认同的一种观点认为，本罪的主体是特殊主体，而且，本罪主体为必要共同犯罪主体，只有两个以上的投标人之间，或者投标人与招标人之间相互串通投标时，才可能成立犯罪。我个人也倾向这种共同犯罪主体观点。
那么，到底如何评价本罪的主体范围，又该如何界定招投标人，该罪是否必须是共同犯罪呢?我们都知道，招标和投标是市场经济活动的一种重要形式，特别在建筑领域，招投标更是经常采用的一种市场交易行为。总之，招投标的方式有利于公平竞争，对于促进招投标双方加强经营管理，确保质量，降低成本，缩短工期，提高投资效益都有重要作用。但是，市场竞争又总是二元化形态，有正当竞争，就有不正当竞争，招投标作为交易竞争的一种形式也不例外。总有一些不法之徒，在巨大的利益诱惑面前，极力规避正当的竞争规则，大作“黑幕交易”的文章，于是少数投标单位和个人便互相串通或者招标人与投标人内外串通乘机大搞私相授受，从中贪污、索贿受贿、徇私舞弊，以至于在建筑领域出现“工程项目抓在手，就等于稳坐钓鱼台，不钓大鱼不罢休”的怪事。在这种情况下，经营者之间为了避免互相残杀，牟取超额利润，就自然地采取一些不法行为，这一系列的串通投标行为有的已显现出很大的社会危害性。
由此可见，对招投标犯罪的打击的重点在于阻止招投标过程中的不正当竞争和权钱交易。这就要求进入了招投标环节的各招投标人应该严格遵守正常的程序和规定，结合自身条件以其真实的意思表示进行招标与投标。有鉴于此，我认为，界定本罪主体必须要把握好以下三个原则：
第一是主体的规范性，即认定本罪的主体必须首先要求招投标人符合法律法规规定的招标与投标条件，不符合法定的主体资格当然谈不上构成招投标犯罪。从我国目前的法律法规的规定来看，所谓招标是指招标者为购买商品或让他人完成一定工作，通过发布招标通知或投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标人，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构，从法律性质来看，招标人可以是法人，也可以是其他组织，同时符合条件的个人也能成为招标人。所谓投标，是指投标者按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的行为，实施投标行为的人为投标人，投标人应当具备承担招标项目的能力。同时，国家对投标人条件或招标人资格条件有规定的，投标人应当具备法律规定的资格条件。这就是说，除国家对招投标人资格有特别限制之外，只要有招标项目，按照公开、公平、公正原则进行招标的法人和其他组织就能成为招标人;只要响应要求，按照招标文件制作标书并遵守招标程序的个人、法人和其他组织就是合法的投标人。但是，在招投标之外(尤其是开标之前)活动的法人或其他组织而没有最终进入评标阶段的则不是本罪的主体。实践中，有些司法机关把凡是参与投标的单位，尽管在评标之前没有准入的单位也纳入串通投标之列是错误的。
另外，本罪主体认定的规范性还要把握“串通”这一表述方式，从语义上分析，串通投标行为是建立在投标人竞标共同故意基础之上，构成理论上的必要共犯。由此可以看出，本罪属于必要的共同犯罪，它是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪，也称对偶性共同犯罪单独一个投标人或者单独招投标一方是不可能构成本罪主体要件的。
第二，意思表示的不真实性，招投标实际上是一种民事要约邀请和要约，而不是一种合同关系，因此必须强调意思表示的真实性，招投标人构成串通投标罪从主观上必须是虚假或欺诈的意思表示，换句话说，就是主观上存在让特定人中标的直接故意。对投标人来讲，其参与投标不是要按法律规定以及招标要求制作真实的投标文件，也不是要客观地依据具体的工程量化标准计算报价，而是以抬高或压低标价、让特定投标人中标的目的。对招标人来讲，其个人或单位并不是要以创造公平的竞争环境，从最优条件、最优人力、最优技术、最佳经济效益出发选择中标人，而是从个人的私利出发，虚构事实，欺诈其他投标人。因此，如果某个投标人并不是以虚假或欺诈的意思表示为表征，而只是通过行业的相熟关系或其他的正常的人际关系，与同行之间或与招标人进行正常的技术交流或者是市场价格沟通与交流，或者是与招标人就具体项目进一步的咨询和说明解释，因其从主观上讲是要更客观的提出合理报价是真实的意思表示，即使他们的报价相近或者类似也不能认定为是串通投标。
第三、交易方式的程序性和特定性。招投标是双方达成交易的一种方式，是不经磋商而由投标人提出一定的交易条件，投标人根据所提出的条件，在规定的期限，通过规定程序向招标人报价，争取中标达成交易的方式。这样一种方式必须要经过招标公告、投标、开标、评标、定标五个步骤或者阶段，而且每个阶段都有其特定的内容和要求，在开标评标之前的活动、招标过程中工程技术交流活动以及定标之后的增加或者减少工程量的谈判，就正常行业自治及管理的交流或者是在施工过程中的变更协调则不能认定是串通招投标的开始或者是延续。
根据以上三个原则，我认为，对实践中出现的以下几种串通投标行为应作如下具体认定。
1.具备投标资格的投标人串通不具备资格的投标人共同串标的问题。所谓不具备投标资格的投标人，是指根据招投标法和招标文件的要求不符合投标规定要件的投标人。一般来讲，在公告之后评标之前，招标主办单位都会设置一定的审查程序，最迟也会在开标之前对各投标人进行资格审查。对于资格审查时被认定不具备投标资格的投标人或者是评标时被认定是废标的投标人，在此之前与具备投标资格的投标人串通一气，干扰其他投标人正常投标，情节严重的行为应如何认定？我国刑法未作明确规定，刑法理论界也鲜有人论及。我认为，不具备投标资格的投标人，尽管他们在开标评标之前存在串通行为，在总体报价和工程量化标准单项报价上干扰或妨害其他合法投标人的投标活动，甚至采取威胁、欺骗等非法手段排挤其他投标参与人，但究其实质，它没有最终决定评标定标的结果，从而使得进入评标的各投标参与人还是在公正、公平的竞争条件下进行交易活动。同时，我国刑法对串通投标犯罪规定的是结果犯，这就要求行为人不仅要实施具体的犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果。因此，没有进入到评标阶段的投标人，由于它不具备投标资格因而不能构成本罪主体。至于他们能不能构成共犯的问题，这实际上是一个不具备特定身份的主体和具备犯罪身份的主体能不能构成共同犯罪的问题，我国刑法理论一般认为无身份者能够成为有身份犯的教唆犯、帮助犯但不能成为共同实行犯。
2、投标人与招投标第三人串通投标的问题。所谓招投标第三人，是指进入评标阶段的投标参与人和招标人之外的与招投标活动无利害关系的其他个人和单位。它一般包括与招标人和主办单位有制约关系，或者利用其职务的监督或业务上的方便条件而了解招标标底信息的个人和单位。这些个人或单位虽然不能直接决定或参与评标和定标，但他们利用了特定的制约关系或信息渠道，掌握了一些重要的招标投标信息，尤其是标底信息，他们与投标人的串通，给其他投标人和招标人造成严重损失的，能否构成串通投标罪？对此，理论上有两种观点：一种认为，这种第三人不符合我国刑法规定的串通投标的主体要件，不能按照本罪定罪处罚，符合其他犯罪的按其他具体犯罪处理。另一种观点认为，这种第三人可以构成本罪主体，主张对招标人应作广义上的理解。我认为，该问题应根据第三人与招标人的实际关系做具体分析，我国《招投标法》把招标人分为两类：招标人和招标代理人。从严格意义上讲，招标代理人也是招标人之外的第三人，但由代理人的特殊性决定，投标人与招标代理人串通的则符合本罪的主体要件，因为串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释，招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。而与招标人的主管单位或者和招标代理人的主管单位或者这些单位的主要负责人员以及其他相关机关的人员串通则不应以本罪论处，主要是因为这些人员和单位不符合本罪的主体条件。
3、挂靠后以被挂靠人名义投标的机构是否构成串通投标罪主体的问题。所谓挂靠是指单位或个人以盈利为目的，利用被挂靠单位的名义(通常包括名称、信誉、执照、资质、公章等)从事经营活动。既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质，又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质，以求与投标项目的要求相吻合。这种形式上符合投标人，实质不符合投标人资质的挂靠投标人，也应认定为刑法意义上的投标人，不管它以谁的名义，能参与到投标程序中来，并按照《招投标法》进行投标活动，已经符合了投标人主体身份。从本质上看，挂靠与被挂靠是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，被挂靠后以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论，而被挂靠单位及直接负责人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投标，则以共同犯罪论，倘若不是“明知”，应以其的违规行为承担相应的行政责任。
4、假冒他人名义投标的人是否构成串通投标罪的问题。这种从头到尾自己没有投标资质，伪造资质证明，虚构事实，隐瞒真相，假冒他人名义进入到投标活动当中，参加投标的投标人，在投标过程中有串通投标行为的，是以合同诈骗罪论处，还是以串通投标罪论处?这也存在争议。这里在表面上看，既符合合同诈骗罪特征，也符合串通投标罪特征。但这里有一个实质意义的分界线，就是是否以非法占有为目的。合同诈骗罪系出于非法占有为目的，骗取他人财物。而假冒他人名义，虚构事实，倘若只是为了顺利进入投标程序，进行投标，直接的目的并不在于占有财物，而是为了中标，得到项目。另外，从利益侵害这一立场来看，更重要的是侵害了社会经济秩序。因此，这里也应认定为串通投标罪比较恰当。
5、评标委员会中的成员是否可单独构成串通投标罪的问题。评标委员会的构成：评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。评标委员会的主要职责是评标，对投标文件进行审查、评审和比较，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。由此可看出，评标委员会成员是由招标人和专家组成并且掌握的权力直接关系到谁中标。这里可以肯定的是，评标委员会中的招标人代表当然可以单独构成串通投标罪的主体。这里最具争议的是专家型评标委员会成员是否成立单独的串通投标罪主体。我个人认为可以构成。理由是，毕竟评标是招投标活动的一个有机组成部分，从专家被邀请参与到评标这个活动当中，就在履行一种实质意义上的招标活动，在这个活动中，必须履行与招标人相同的义务，在招投标法以及刑法规定的范围内活动，其应该构成串通投标罪的主体。当然，是串通投标罪的主体，并不一定在发生串通投标行为时，就一定构成串通投标罪，还得按照牵连犯，想象竞合犯等相关理论，择一重罪或数罪并罚而定罪，因为有可能在串通投标过程中，还有受贿、泄漏商业秘密等行为。倘若在串通投标过程中受贿，应以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。这里应该看具体情况，具体情节来定罪处罚。
6、投标人联合抵制非法招标的问题。所谓非法招标，是指招投标人违反招标投标法规定非法设置招标条件，或者任意肢解工程或者分包工程，或者以其他违规手段限制投标人资格的招标活动。在招标人非法招标的情况下，一部分投标人在行业有关组织的指导下，或者在某些投标人的提议下，就招投标条件、工程质量甚至是报价参考标准等问题上联合起来，互相沟通的行为应如何认定？我国刑法学界有些学者认为，串通投标，从本质上说，是一种协议限制竞争行为，所谓协议限制竞争行为，是指参与市场的竞争者，通过协议的方式联合实施限制竞争的行为。也就是说，国家保护招投标活动，就是要打击通过不正当手段限制竞争的行为，因此，投标人联合起来抵制非法招标的沟通交流活动和自律行为是与法律宗旨相一致的，虽然在表面上，也会给当地或特定的招投标人造成一定程度利益上的打击或者是暂时的经济损害，但从整体上和统一的大市场考虑，这种行为合法而且有利的。
总而言之，通过对以上六个问题的分析和把握，从一定意义上可确立一个根本观点，即串通投标罪的主体应以“串通投标行为”为核心，坚持以“参与”投标程序为基础，站在实质解释论的立场，将其理解为：参与招投标程序，并实施串通投标的行为人。在现实司法实践中，由于招投标人的身份相当复杂，对在招标中串通行为的共同犯罪的主观故意的认定难度也是相当的大。我搜了一下我们椒、黄、路三区人民法院2014年度的裁判文书，对串通投标罪的直接案例是相当的少，案例也比较简单【具体见（2014）台路刑初字第27号和（2014）台黄刑初字第234号刑事判决书】。以上是我对关于串通投标罪主体问题的一些探讨，深度与广度还是相当有限。