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为了解决清理工程款欠款和农民工工资问题，司法解释在第26条专门作了相关保护实际施工人权益的规定。26条对解决拖欠农民工工资等社会问题产生的积极意义毋庸置疑，我想在座的各位大都运用过该条款为自己的当事人争取过权益。我今天借此机会想与大家一起探讨学习的却是该条款在司法实践操作中出现的问题及其形成原因，以及我们作为律师，应当如何正确处理的问题。
一、司法解释第26条执行中出现的典型问题
司法解释第26条在实践操作中出现了较多问题，包括审判机构对同一类案件经常出现作出截然不同的判决结果，该类案件的管辖一直比较混乱等，但最典型的问题有以下两种。
第一种是存在适用范围扩大，滥用诉讼问题，合同相对性被一再突破，一些法院不但允许实际施工人起诉发包人，甚至还受理一些分包单位、材料供应商越过合同相对人直接起诉发包人的案件；有些实际施工人为了谋取超出合同约定的高额不法利益，与相对人恶意串通，向发包人或总承包人敲诈勒索，提起诉讼。
第二种是这一条被许多施工单位方利用来规避诉讼管辖问题，本来根据总承包合同，由于发包人在签订合同时一般会约定发包人所在地为管辖地。承包人为了规避诉讼管辖，叫内部承包人或实际施工人起诉，施工单位和发包人，就可以在施工单位所在地法院起诉，实际上达到了变更诉讼管辖地的目的。
二、最高院对该条司法解释的意见是要严格控制适用范围
由于司法解释26条在执行中出现了很多问题，最高院通过各种方式明确传达了要严格控制该条司法解释适用范围的态度、采取了给其适用设置限制条件做法。全国民事审判工作会议纪要（2011）第28条规定，不能随意扩大第二十六条第二款适用范围，要严格控制实际施工人对没有合同关系的转包人、违反分包人、总承包人、发包人提起诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内承担责任。
人民法院出版社最新出版的司法观点集成中提到的2014年编的《民事审判前沿》审判指导也阐述了该条司法解释赋予实际施工人相应权利有其历史背景，随着建筑市场的日益规范及农民工工资问题的解决，法院应当严格适用该条款，不能随意扩大第26条第2款的适用范围，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的承包人、发包人提起诉讼。
最高人民法院冯小光法官在其所写的文章中提出实际施工人向发包人主张工程款要满足两个前提条件：第一、所有合同均无效，自实际施工人到发包人之间所有合同均无效，因为合同均无效情况下，合同相对性弱化；第二、实际施工人的合同相对方存在下落不明、资信情况严重恶化等情形。
本人认为，随着建筑市场的规范，司法解释26条是必然要进行修改或完善的条款，具体会在什么时候修改或完善，不得而知。那么一名法律人，在目前的情况下，我们又该如何正确适用该条款，切实维护实际是施工人的合法权益呢？
三、如何正确适用司法解释第26条维护实际施工人合法权益
（一）要切实掌握实际施工人的判决标准
司法解释第26条是专门针对实际是施工人权利行使所作的规定，起诉人不是“实际施工人”的，最高院已经明确不予受理。所以，作为律师不管是代理哪方，都要注意严格审查提出请求方是否的确是实际施工人，是否有足够证据证明是实际施工人，尤其是实际施工人是自然人的时候，不能光凭一份承包协议就可以认定是实际施工人，应当要有实际施工的证据，就是在承包协议之外还有自然人签订材料合同支付材料款；和施工班组签订的合同；现场管理人员证明等证据证明其是施工任务的实际承担着的证据。执业这样才可以将不是真正实际施工人的如材料供应商，施工单位借款等关系的债权人等群体排除在该条司法解释适用范围之外，减少该条款适用的一些混乱局面。
（二）要厘清实际施工人向总承包人或发包人主张工程款的权利属性。
司法解释26条在实践操作中产生不少问题原因是多方面的，首先该条司法解释规定本身欠明确，各个主体对这一条文的理解和认识差异很大，最关键的原因还是没有对实际施工人权利属性进行一个准确的界定造成的。
记得在司法解释刚出台的时候，许多专家，包括最高院编写的 《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》这本书都有文字提及，实际施工人向总承包人或发包人主张工程款系基于他们之间形成了事实合同权利义务关系，因为总承包人的合同义务已经全部由实际施工人履行，且发包人也领受了施工成果。我认为这种观点值得商榷，因为实际施工人履行合同不是发包人的真实主观意思表示，其与发包人之间并没有直接的缔约意思表示。另外，在法律上，提供相应票据、对外承担责任、对工程质量负责等义务还是由总承包人承担的，这些义务是实际是施工人没有能力承担，也是法律法律必须由总承包人承担的。
本人认为：承包人将建设工程转包、违法分包或违法内部承包，实质是将本应由自己完成的全部或部分施工工作交由第三人完成，属于第三人代为履行承包人的债务。实际施工人依据其与承包人之间的合同约定产生以第三人地位代承包人向发包人履行发包人与承包人之间合同约定的部分或全部工作的事实及法律效果。依据这些事实和法律效果，产生的实际施工人的权利有：向承包人主张约定价款，或在承包人怠于向发包人主张债权时，依法律程序代位向发包人求偿承包人应得价款中属于实际施工人的部分。将实际施工人向总承包人或发包人主张工程款的权利定性为代位权，既尊重了合同相对性原则，又能充分赋予了实际施工人保障自己债权的权利，在具体操作时没有什么大的障碍。
（三）严格把握实际施工人向总承包人或发包人主张工程款的条件。
如上所述，如果将实际施工人向总承包人或发包人主张工程款的权利界定为代位权，则行使该项权利时的条件也就非常清楚。根据《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，代位权的成立必须具备以下条件：（一） 实际施工人对合同相对人享有的债权合法；（二） 承包人迟延履行或怠于行使其到期债权；（三） 承包人迟延履行或怠于行使债权的行为对实际施工人的债权造成损害； （四） 承包人对发包人所享有的权利不是专属于其自身的权利。我觉的只要我们准确的界定实际施工人该项权利的属性并严格按此属性相关法律规定条件执行，司法解释26条在执行过程中出现的种种问题必然会得到解决 该条文也能得到更好的运用，实际施工人维权的途径也将更加顺畅。